公平与效率视角下的口头审理程序定位 ——以“好药师”系列商标撤销复审案口头审理工作为例

为进一步推进商标评审便利化改革，规范评审案件口头审理程序，根据《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）《中华人民共和国商标法实施条例》《商标评审规则》等有关规定，原国家工商总局于2017年制定了《商标评审案件口头审理办法》（下称《办法》）并予以发布商标 商标注册。该《办法》实施以来，商标评审委员会对多起案件进行了口头审理，受到社会的广泛关注和业界的普遍好评商标 商标注册。本文以全国首例撤销复审案件——“好药师”系列商标口头审理工作为例，详细记录口头审理程序全过程，以公平和效率的平衡为基本法律价值判断，解读口头审理程序的定位，以便更好地指导今后的口头审理工作商标 商标注册。

一、案情

（一）复审商标概况

本案一共涉及四件商标，其显著认读部分均为“好药师”，分别是第8401036号“好药师及图”商标（下称复审商标一）、第6511078号“好药师及图”商标（下称复审商标二）、第3047729号“好药师”商标（下称复审商标三）、第6510867号“好药师及图”商标（下称复审商标四）商标 商标注册。复审商标一由吉林省好药师医药经销有限公司于2010年6月18日提出注册申请，于2011年6月28日获准注册，复审商标二、三、四分别由自然人修光于2008年1月15日、2001年12月24日、 2008年1月15日提出注册申请，分别于2010年7月7日、 2003年4月21日、2010年3月28日获准注册商标 商标注册。上述复审商标一、二、三均核定使用在第5类中药成药、人参、人用药等商品上商标 商标注册。复审商标四核定使用在第30类非医用营养膏、面条等商品上商标 商标注册。上述复审商标经商标局核准均已转让至沈阳市千红生物科技有限公司，即本案被申请人商标 商标注册。上述复审商标经商标局核准均已转让至沈阳市千红生物科技有限公司，即本案被申请人。

（二）前期案件流程

本案申请人刘蕊于2016年10月19日依据《商标法》，以“无正当理由连续三年不使用”为由，向商标局申请撤销复审商标一、二、三、四在各自全部核定商品上的注册。商标局经审查认为，本案被申请人提供的商标使用证据有效，申请人申请撤销理由不能成立，并于2017年7月13日做出决定：驳回本案申请人的撤销申请，复审商标一、二、三、四不予撤销。本案申请人对商标局决定不服，于2017年8月9日依据《商标法》第四十九条、第五十四条、第六十六条的规定，对复审商标一、二、三、四分别向商标评审委员会提出撤销复审申请。鉴于上述四件案件中双方当事人、事实、理由及证据基本相同，商标评审委员会决定对上述撤销复审案件进行并案审理。双方当事人提交的书面证据均已交换质证。

根据申请人的书面请求、理由以及被申请人的书面答辩、在案证据，商标评审委员会合议组将本案双方当事人的焦点问题归纳为：复审商标一、二、三、四分别于2013年10月19日至2016年10月18日（下称指定期间）内分别在核定商品上是否进行了真实有效的商业使用。

审理期间，申请人向商标评审委员会提出口头审理请求，根据审理案件的实际需要，为了查明本案的有关事实，商标评审委员会决定对本案进行口头审理，于法定期间内书面通知双方当事人，告知口头审理的日期、地点、合议组组成人员、口头审理程序、口头审理参加人的权利义务等事项。被申请人同意对本案进行口头审理，双方当事人均向商标评审委员会提交口头审理回执。商标评审委员会对本案的口头审理有关信息予以了公告。 2018年8月24日，商标评审委员会对本案进行了口头审理。

（三）口头审理实录

口头审理之前书记员宣布了口头审理纪律，随后合议组核对申请人、被申请人及其代理人的身份、代理权限。鉴于双方当事人明确表示没有和解可能，拒绝调解，合议组宣布口头审理开始，要求双方当事人应当针对焦点问题，围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。由被申请人根据证据目录与提交的具体证据进行归纳梳理，由申请人逐一陈述质证意见。

被申请人在撤销复审阶段提交的证据为： 1、复审商标的商标档案、转让证明； 2、被申请人在第30类相关商品上的销售发票； 3、被申请人的商标使用授权书，被许可人为御室（北京）集团通化御室药业股份有限公司； 4、复审商标的原商标权人“吉林省好药师医药经销有限公司”与“通化民泰药业股份有限公司”就复审商标一签订的商标授权书； 5、商标使用授权书； 6、被许可人与其他企业签订的全国总代理协议、发票、随货同行单及产品照片和说明书； 7、医院开具的处方单。 8、好药师大药房店面图片及部分销售票据； 9、被申请人与温州美迅标签印刷有限公司分别签订了标签印刷的产品购销合同； 10、好药师宣传广告短片。

被申请人对上述证据1-10的内容及证明事项一一进行了详细阐述，申请人对上述证据也一一进行了质证，双方意见表达充分。本案的关键证据为证据6，该证据一共分为3组，也是商标评审委员会合议组重点想进一步查明的事实，对证据6的相关内容，双方当事人的意见如下：

被申请人：证据6，被许可人与其他企业签订的全国总代理协议、发票、随货同行单及产品照片和说明书。一共分为三组证据，第一组被许可人与长春宝华医药有限公司之间关于复审商标药品的代理销售证据。 2015年11月1日签订的药品全国总代理协议书，代理好药师的六味地黄胶囊、通脉颗粒、胃痛宁片，第一张发票的开票日期是2016年1月18日，销售六味地黄胶囊、胃痛宁片，有随货单对应。第二张发票的开票日期是2016年1月20日，在指定期间内，销售的货物为“通脉颗粒”，属于复审商标指定人用药商品，该发票与发货日期是2018年1月20日的随货同行单一一对应。药盒包装图片及药品说明书的左上角均标有复审商标，可清晰看到“好药师”三个字，在药盒的右上角均可看到药品相应的国药准字批准文号。药品说明书上，左上角标注了复审商标，倒数第9行标注了【说明书修订日期】2015年12月9日，在复审商标指定期间内。药品说明书上，左上角标注了复审商标，及修改日期2016年5月5日，在复审商标指定期间内。第一小组证据证明，复审商标在指定期间内，指定商品上，存在实际使用情形，复审商标药品已进入市场流通领域，属于商标法意义上的使用行为。

申请人要求需要核对原件。核对后申请人发表意见：结合证据4，部分案外公司的原件可以取得，有些不能，同时没有办法鉴定公章，因此申请人对证据的真实性不予认可。发票没有体现好药师商标，不能仅凭发票就说明复审商标的使用，申请人对其关联性不予认可。六味地黄胶囊产品的实物的包装、说明书都没有体现好药师商标。

被申请人：第一组证据中的价格和产品包装以及产品实物都可以一一对应。第二组证据，被许可人与河南省万隆医药有限公司之间关于复审商标药品的代理销售证据。《药品全国总代理协议书》是复审商标被许可方与河南省万隆医药有限公司于2015年11月1日签订，有效期1年，在复审商标的指定期间内；代理药品的品种为“好药师”品牌的“壮阳春胶囊”，合同上有明确的商标、规格、批准文号，同时也有发票和随货同行单。发票开票日期是2015年12月16日，在指定期间内，销售的货物为“壮阳春胶囊”，属于复审商标指定人用药商品，该发票与随货同行单一一对应。药盒包装图片及药品说明书的左上角均标有复审商标，可清晰看到“好药师”三个字，在药盒的右上角均可看到药品相应的国药准字批准文号。同时药品说明书上左上角也标注了复审商标。

申请人：对上述真实性均不予认可。案外公司是否真实存在存疑。发票上没有显示复审商标，同时发票上的价格与协议约定单价不同，不符合商业惯例。因此，证据不能形成完整证据链。药品在药监局备案的产品包装、说明书、价格、产品名称与销售合同中的单价均不一致。被许可人御室（北京）集团通化御室药业股份有限公司所生产的药品，其生产的六味地黄胶囊、通脉颗粒、胃痛宁片、壮阳春胶囊全部在药房网商城网站上展示销售，但上述药品无一是“好药师”品牌药品。公章有明显差异，商标为图文组合，仅为复审商标一，不涉及复审商标二、三、四。包装实物与药监局备案的图片不一致，未体现备案商标。

被申请人：代理协议中因为数量大大增加，故单价有所变动，属于正常商业现象。协议的打印件与原件存在公章不同，亦为正常。第三小组是被许可人与湖北康笙源医药有限公司之间关于复审商标药品的代理销售证据。《药品全国总代理协议书》是复审商标被许可方与湖北康笙源医药有限公司于2016年2月1日签订，有效期1年，在复审商标的指定期间内；代理的药品为“好药师”品牌的“复方颠茄氢氧化铝片”，合同上有明确的规格、批准文号。同时有发票和随货同行单。发票开票日期是2016年12月27日和2015年12月10日，在指定期间内，销售的货物为“复方颠茄氢氧化铝片”，属于复审商标指定的人用药商品，该发票与随货同行单一一对应。药盒包装图片及药品说明书的左上角均标有复审商标，可清晰看到“好药师”三个字，在药盒的右上角均可看到药品相应的国药准字批准文号。在药品说明书上，左上角均标注了复审商标，两份说明书的修订日期均为2015年9月29日，在指定期间内。该组证据证明，复审商标在指定期间内在指定商品上存在实际使用情形，复审商标药品已进入市场流通领域，属于商标法意义上的使用行为。需要进一步指出的是，药品并非其他产品，有严格的市场准入手续及审批手续，被申请人不可能为了该复审案件去制作几种假药，承担触犯刑事法律的风险，也希望合议组成员根据药品的特殊性对证据作出公正的判断。

申请人：发票是原件，对其真实性认可，但发票、随货单有质疑。发票的开票时间2015年12月10日，发票号为00609099的发票，而签订的协议在2016年2月，开票时间与协议签订时间不符合商业惯例。对协议的真实性存在质疑，发票存在嫁接使用。而且这张发票及相应的随货单显示12*4*300规格的复方颠茄氢氧化铝片单价为1.9元，与协议中约定的2.5元/盒相差甚远，显然这套发票/随货单不是对应于该份协议；属于嫁接发票。另一份发票， 02633428，复方颠茄氢氧化铝片的规格型号为12*8*200，而协议中约定的规格是12*8*150，发票与协议不一致；不符合商标惯例。

被申请人： 2015年12月10日的发票，进一步证明了复审商标被许可人与湖北康笙源医药有限公司之间合作的延续性，即在签订全国总代协议前就已经对该药品进行过销售。不同地域代理不同规格的药品，属于正常。

以上是双方当事人针对证据6的口头审理记录，不难看出，本案的复杂程度和口头审理现场的激烈程度。除了上述证据外，被申请人还当场提交了一些新的证据，包括： 11、被许可人的药品生产许可证； 12、被许可人药品的GMP证书； 13、吉林省食品药品监督管理局网站上查询的“壮阳春胶囊”备案的说明书、小包装、中包装； 14以被许可人公司的账号登录中国商品信息服务平台，对被申请人提交的证据中的所有药盒上条码进行查询的结果材料。

申请人对上述新证据进行了现场质证。

该案件在2018中国国际商标品牌节上进行了公开的播放，取得了较高的社会关注，目前该案正在审理之中。

二、案情解析

本文的第一部分以全国首例撤销复审案件类型的口头审理的整个过程为例，详细记录了本案口头审理的全过程，整个口头审理的现场双方当事人均使出浑身解数，对很多微小的地方都展开了充分的讨论，为商标评审委员会查明事实提供了丰富且直观的材料，利于合议组能够做出公平的裁决。但是，我们也注意到，为了口头审理的顺利开展，本案投入了较多的行政资源，包括合议组成员大量的审前工作，各类程序上的发文与收文，口头审理场地布置、设备及相关人员配备，程序的复杂降低了审理的效率。 2017年，商标评审案件申请达到20.52万件，同比增长31.45%， 2018年上半年已经收到评审案件申请12.48件，而案件审理的资源是有限的，如果每一件都进行口头审理，是不现实，也是没有必要的，面对每年评审案件巨大的申请量和较快的增长率，如何平衡公平与效率的关系显得尤为重要。