商标所有人能否认定为专利侵权产品的制造者？

专利侵权诉讼中，很多专利侵权产品上往往印有特定的商标，司法实践中，据此主张商标所有人为侵权产品制造者的也大有人在，那商标所有人究竟能否认定为专利侵权产品的制造者呢？

一、 观点交锋

关于这一问题，目前主要存在两种观点：

一种观点认为，产品上所标示的商标的所有人可以推定为侵权产品的生产厂家，而无需考虑其是否真正实际生产了被控侵权产品商标 商标注册。

主张该观点的主要依据是最高人民法院2002年7月4日《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(法释[2002]22号)中有规定：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”商标 商标注册。

因此，如果侵权产品上印有商标所有人的商标，那么就可以据此推定该商标所有人为侵权产品的制造者商标 商标注册。

另一种观点认为，侵权产品上标示的商标只能作为认定商标所有人是否为制造者的初步证据，但若商标所有人举证证明该产品有合法来源且其并未为制造侵权产品提供技术方案、技术要求，则不能认定其为侵权产品的制造者商标 商标注册。

这一观点也得到了江苏省高级人民法院的支持，在南通启重润滑设备有限公司与启东丰汇润滑设备有限公司侵害发明专利权纠纷一案判决书中，高院认为如被控侵权产品已在铭牌、合格证等产品标识上披露了诸如生产企业名称、商标等能够据以确定制造者身份信息的，则在无相反证据的情形下，通常可以认定该被披露的企业即为被控产品的制造者，并由其对此承担相应的法律责任商标 商标注册。但如果该企业能够证明其自第三方以合理价格购得被控侵权产品后，仅加贴了自己的相关生产信息并对外销售的，且被控侵权产品并非根据该企业的意思而制造（如委托加工），则仍应当认定该企业并非被控侵权产品的制造者，而仅是销售者商标 商标注册。这是因为专利法所涉的制造行为是指未经专利权人许可，在相关产品上再现专利技术方案的活动与过程商标 商标注册。换言之，专利法意义上的制造者应当对被控侵权产品已具备专利技术方案这一客观事实，具有主观上的意愿或客观上的行为商标 商标注册。换言之，专利法意义上的制造者应当对被控侵权产品已具备专利技术方案这一客观事实，具有主观上的意愿或客观上的行为。这也正是诸如由委托方提供生产图纸的委托制造、贴牌加工，或自第三方处购得半成品后自己进行再加工使得被控侵权产品完全具备专利技术方案等主体，将被认定为制造者或制造者之一的根本原因。如果某一企业将他人产品通过加贴了自己的生产信息，作为自身产品对外销售的，其行为仅是促成了被控侵权产品的市场流通，而与该产品已具备专利技术方案这一制造行为本身并无任何关系，则不能仅以该企业的相关标注行为即认定其系制造者，而应当根据已查明的客观事实来认定其仅为销售者。

二、笔者观点

笔者偏向上述第二种观点，原因有二：

首先，第一种观点没有理论基础和法律依据。最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》出台的背景是北京市高级人民法院就荆其廉、张新荣等诉美国通用汽车公司、美国通用汽车海外公司损害赔偿案如何确立诉讼主体请示最高院。最高院就该案作出答复，美国通用汽车公司为事故车的商标所有人，根据受害人的起诉和本案的实际情况，本案以通用汽车公司、通用汽车海外公司、通用汽车巴西公司为被告并无不当。

笔者认为，最高院的这一批复仅能扩大适用到产品侵权案件中，而不能类推适用到专利侵权诉讼。专利侵权所要保护的是发明创造，产品侵权所考虑的更多的是产品质量问题导致的人身、财产损害，两者在本质上存在区别。

这一观点在法院的判决中也有体现，如上海恒昊玻璃技术有限公司与红星美凯龙家居集团股份有限公司、南京名都家居广场有限公司侵害外观设计专利权纠纷案判决书中明确“本案并不涉及产品质量问题，故恒昊公司主张适用《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》确定红星美凯龙公司为销售、许诺销售行为的服务商，无事实和法律依据，不予支持。”。

其次，观点一不利于查明案件事实，也不利于从源头上打击侵权行为。如果机械地认为侵权产品上所贴商标的商标所有人即为侵权产品的制造者而不考虑其是否真正实施了该行为，会使真正的侵权者得到豁免，无疑是不可取的。

较之观点一，观点二更为合理。以一个普通消费者的立场看，商标的基本功能就是识别功能，即识别商品的来源。我们有合理的理由相信侵权产品来源于侵权产品上所印商标的商标所有人，商标所有人即为侵权产品的制造者。

但这仅仅是一个初步证据，仍需考虑商标所有人的制造能力。最高人民法院在广东雅洁五金有限公司与杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷一案中明确，如果侵权产品外包装上标示的商标的权利人有制造能力, 且无相反证据证明侵权产品的实际制造者并非商标权人本人的情况下, 可以合理地推定商标权人是侵权产品的制造者。

因此，如果商标所有人能够举证证明实际生产者为第三人，其仅是销售者，且没有为制造侵权产品提供技术方案、技术要求时，如果仍将其行为认定为专利法意义上的制造行为，不免有失偏颇。

例如，在敖谦平与飞利浦（中国）投资有限公司、深圳市和宏实业有限公司等侵害发明专利权纠纷案中，深圳市和宏实业有限公司为委托方，而产品标识所显示的信息为飞利浦（中国）投资有限公司。最高院明确：被诉侵权产品是和宏公司在原有模具基础上改模刻字交由惠州和宏公司生产，被诉侵权产品的技术方案完全来源于和宏公司，飞利浦公司没有向惠州和宏公司就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，飞利浦公司不是专利法意义上的制造者，其行为并不构成侵害涉案专利权。敖谦平关于飞利浦公司是被诉侵权产品的制造者、独立实施了涉案专利的申请再审理由不能成立。

有学者认为，如果侵权产品上的商标指向商标所有人，原告仍需承担证明商标所有人为制造侵权产品提供了技术方案、技术要求。笔者认为，对此不能赋予权利人过重的举证责任，应将举证责任归于被告。因为，权利人往往是从侵权商品的流通环节才得知权利受到侵犯，对侵权的具体过程无从知晓，很难知悉商标所有人是否为制造侵权产品提供了技术方案、技术要求。如果将举证责任归于权利人，承担举证不能的后果，会大大增加权利人的维权难度和维权成本，增加败诉风险，也不利于专利法“保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”的立法目的的实现。

综上，在专利侵权诉讼中，权利人可以主张商标所有人为侵权产品的制造者。但是，要认识到该证据仅是认定侵权产品制造者的初步证据，该主张能否成立还要考虑涉案侵权产品是否真正由商标所有人生产，商标所有人是否为制造侵权产品提供了技术方案、技术要求、商标所有人的制造能力等进行综合判断。